摘要：人权概念的匮乏与宪法实施理论的缺位是私法发达的障碍。

忽略有效性和实效性之差异反衬出法律实证主义尚未成为牢固的评价标准。[⑤] 转引自严复：《与外交报主人书》，载卢云昆编选：《严复文选：社会剧变与规范重建》，上海远东出版社1996年版，536页。

科学有朴茂之意，且其人既不通科学，则其政论多必不根。[23]在处理法院与立法机关关系的问题上，遵循如下假定是民主法治国家的通例。前意大利宪法法院名誉主席、最高司法委员会纪律委员会主席、罗马第二大学民法学教授阿尼巴利.马里尼指出：根据占主导地位的观点，尽管对私人自治缺少一个明确的宪法条文规定，但它属于自由权的范围，并且更为确切地说，它构成了一种基本人权。这种理论悲观来自于对下述前提的谬设。严复对此早有洞察，着力反对政本艺末之说。

在一般意义上，法院承认立法至上，依据宪法制定法律是立法机关的专属权。但任何根据法律而被传唤或逮捕的公民则应当立即服从，抗拒即属犯罪。就刑诉法188条第1款而言，尽管存在争议，甚至被万毅教授批评为不伦不类，但其规整意图明确指向仅仅免除亲属出庭之义务而非免除亲属作证之义务应该说是非常明确的。

参见龙宗智：《薄熙来案审判中的若干证据法问题》，《法学》2013年第10期，第10页。3.在二人的婚姻关系中，存在违反婚姻法第4条夫妻应当互相忠实的事实。[47]进一步，拉伦茨指出，如果要对例外规定做扩大解释乃至类推适用，必须获得立法理由的支持，而于此参与立法程序者的规范想法可以提供一些咨询。与此，李奋飞博士所言法院固然不能强制其出庭的判断似乎过于仓促了。

对此问题，龙宗智教授一方面认为法庭在处理证人出庭问题上并未出现程序瑕疵，但又认为这一规定对被告人是不公正的，这一点被立法所忽略了，损害了被告的基本诉讼权利，违背了诉讼法与证据法的基本法理。关于美国纳入隐私权的宪法解释，参见屠振宇：《未列举权利研究——美国宪法的实践和经验》，中国法制出版社2012年版。

当两项基本权利冲突时，手心手背都是肉、世间难得两全法，舍此取彼还是舍彼取此，实费思量。同时，部门法学者在解释法律时，出于维护宪法价值，实现宪法之下法秩序的和谐之目标，应该对法律做合宪性的解释乃至合宪性的续造。（二）婚姻家庭保护的客观价值秩序功能 对于宪法第49条规定的婚姻家庭受国家保护，我国宪法学界也已有学者进行了教义学建构。注释: 本文受中国人民大学法学院青年教师学术创新团队建设计划资助。

[57]部门法解释所需要的价值补充，应该首先从宪法中寻找，而不能轻易超越实证法秩序而诉诸伦理观、政治哲学或者比较法。笔者曾概括过中国宪法学研究的两种思维模式：修宪思维和释宪思维，前者是批判性的，所关注的是宪法文本的缺陷与不足，并以提出修宪建议为主要的表现形式，而后者大体上承认或者接受宪法文本的正当性，希望通过对宪法文本的阐释，建立为实践服务的宪法规范体系。[2]这一细节或许只是薄案审判中的小插曲，但却蕴含着人权保障的大问题。基于以上具体因素，似可如此评价：在夫妻一方指证另一方犯罪，而对方反指其撒谎并要求其出庭质证的条件下，夫妻恩义已绝，需要保护之婚姻家庭法益已非常淡薄。

德国联邦宪法法院审查认为，这种税收政策构成了对婚姻的惩罚，违背了婚姻家庭保护作为客观价值秩序科以立法者的保护义务，基于此，宪法法院宣布1952年个人所得税法因为抵触基本法第6条第1款而违宪，并要求个人所得税的制度建构必须考虑婚姻家庭的制度性保障。首先，这一条款在落实辩护权和婚姻家庭保护两项宪法法益上都有不足：一方面仅仅规定配偶、父母、子女免于强制出庭而非免于强制作证乃至免于作证，无法为婚姻家庭法益提供充足、彻底的保障。

[40]然而，在证人作证的制度建构上，立法者是否充分尽到了保护婚姻家庭之义务，却不无疑问。[34]被施米特认定为制度性保障，从而不能由立法机关废弃的制度包括：（1）接受法官审判的制度、（2）婚姻家庭制度、（3）星期天的休息制度、（4）民法上的财产权制度、（5）公务员制度、（5）乡镇的自治制度。

如前所述，188条第1款中存在获得辩护权和婚姻家庭保护两个基本权利位阶的法益之间的冲突。据此，基于获得有效辩护的要求，我国刑诉法学者深入探讨了被告人的对质权的功能。[48] Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第257页。其次，从体系解释的角度看，对于基本权利的理解，也不能仅限于宪法的基本权利章。同时，庭前对质仍然表现出夫妻对峙、反目成仇的景象，与出庭质证并无根本区别。新刑诉法显然认为，家价值可优先于其他刑法所保护的价值，当然并非没有条件，即仅限于家庭成员和近亲属。

当然，不妨碍其作为一种立法论主张。但笔者以为，庭前对质询问并非现有刑诉法已规定的制度，在法解释中难以包容，只能作为立法建议。

这一规定虽然只是赋予了当事人或者辩护人、诉讼代理人以证人出庭的请求权，而将决定权赋予法院，但总体上仍然体现了有效辩护的要求，可以说向着完整的对质权前进了一大步。[68] 参见张红：吕特案，载张翔主编：《德国宪法案例选释 第一辑 基本权利总论》，法律出版社2012年版，第27-28页。

[41] 朗胜主编《中华人民共和国刑事诉讼法释义（最新修订版）》，法律出版社2012年版，第409页。然而需要注意的是：从价值取向的角度来观察法律，便必须取向于宪法。

基于以上分析，笔者认为，我国宪法学可确立列于基本权利章内的基本权利和等同于基本权利的权利一组概念。对于宪法与部门法之关系，宪法学上著名的交互影响说是对二者关系要点的最精炼概括。[50] 基于例外条款应狭义解释的规则，前述柯葛壮认为应当将（外）祖父母、（外）孙子女、岳父母、公婆、亲兄弟姐妹、热恋中的未婚夫妻等都纳入免于出庭作证范围的主张在法解释上也是无法成立的。有夫妻对此提出异议，因为按照新的合并纳税的规定，他们夫妻二人要缴纳的个人所得税，超过了他们分别纳税的总额。

全国人民代表大会在刑事诉讼法修改中新增这一条款，可以看做是国家立法机关在落实宪法委托。[24] 熊秋红：《刑事证人作证制度之反思——以对质权为中心的分析》，《中国政法大学学报》2009年第3期，第68页。

这一条款是对我国刑事诉讼证据制度的完善，贯彻了尊重和保障人权的宪法精神（尊重和保障人权也见于新刑诉法第2条），其进步意义不容否认。不能仅仅认为基本权利受到了法律的单方限制，而要同时认识到，基本权利在自由民主国家是宪法所追求的客观价值所在，对于法律的解释必须本于此项认识而进行，这意味着法律本身也受着基本权利的限制。

[59]换言之，如果立法者所制定的规范，超越了宪法所能允许的边界，则可以依据宪法对法律做限缩的解释。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。

（宪法与部门法关系的另一层面，对法律的合宪性控制，笔者将在下文说明）。他认为，应当从目的解释的角度，将188条第1款解释为免于强制作证的权利而非作证却免于强制出庭的权利，具体而言就是，如果亲属证人在审前未向控方作证，那么法庭不得强制其到庭作证。[6]周伟教授认为被告人有权获得辩护只是刑事司法原则，不是基本权利条款的论证，无疑是相当有力的。例如，言论自由与人格尊严，二者在诽谤案件的认定中恒常冲突，但绝无一般性地给出孰优孰劣判断的可能性。

[38]德国宪法学的通说认为，基本法第6条第1款将婚姻与家庭列入国家秩序的特别保护，使其成为了涉及婚姻家庭的全部公法与私法制度的一个原则性规范。从而客观论，也就是以确定法律客观上表现出来的意义为目标，被认为更为正确。

三、对质权作为辩护权的内容：刑诉法对宪法的具体化 上文已说明，辩护权也属于我国宪法确立的基本权利。拉伦次引述Meier-Hayoz的论述字义具有双重任务：它是法官探寻意义的出发点，同时也是划定其解释活动的界限并指出，字义可能范围外的说明，已经不再是阐明，而是改变其意义。

张龑博士提出了家价值的概念，认为我国宪法第49条对家价值给出了基础而翔实的规定，并认为亲属拒证在刑诉中的重新发现隐含着对家价值的承认，若是为了惩罚犯罪，保护受害人的生命、自由或财产，反而破坏了‘家作为整体的权益，就成了拆了东墙补西墙。特别是，当一部法律刚刚制定的时候，就轻易超越立法者的规范设定，而以解释者的价值判断为所谓解释的依据，无疑是欠妥当的。